Fundamentos Histórico do Direito

1.     Jusnaturalismo: direitos são inatos, IMUTÁVEIS

2.     Culturalismo (prisma Histórico-axiológico) (teoria critica de valores): diz que os direitos foram construídos de acordo com a História. E também novas necessidades, que vão se criando com a modernidade. Os direitos evoluem conforme a criação de novas necessidades, de acordo com novos valores de cada época. MUTÁVEIS.

·         Evolução dos direitos humanos

Na visão Jusnaturalismo: da afirmação, reconhecimento.

Na visão Culturalismo: história culturalista.

1.     Introdução

2.     Antiguidade (4000 a.C. - 476 d. C. - queda do império Romano pelos Bárbaros)

2.1  Código de Hamurabi (sec. XVIII a. C.)

·           Prescrições civis, morais e religiosas,

·           Tratamento desigual.

2.2  Cristianismo (dignidade e fraternidade)

2.3  Leia das 12 Tábuas: principio da organização jurídica.

·           Liberdade, propriedade e proteção a direitos individuais.

·           Vedação de beligerância privada

·           Igualdade- plebeus

3.     .Idade Média (476-1453)

3.1  Magna Carta (Inglaterra, 1215):

·         Limitação ao poder do Rei. Foi uma conquista a aristocracia inglesa. Alguns dizem que foi o início das Leis escritas e cumpridas.

·         Princípio de lealdade (art. 5°, II; CF) Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei.

·         Limitação ao exercito do poder tributário (Art. 150, I; CF) Um dos principais motivos da assinatura da Magna Carta. Devido à tributação excessiva.

·         Direito de propriedade (Art. 5°,  XXII; CF)Todos podem usar, dispor da sua propriedade.

·         Previsão do ‘due process of law’(Art. 5°,  LIX e LV, CF)

·         Só falará que alguém é culpado, quando estiver transitado em julgado.  Ampla defesa que seria usar as leis para sua defesa. E Contraditório seria uma contraposição de relatos, para sua defesa. Exemplo quebra de som em casa por seu amigo, e ele fala que foi você, e você se defende falando que foi ele.

·         Direito de obter ‘’habeas corpus’’(art. 5, LXVIII, CF)

·         Repressivo: quando a pessoa já esta presa- alvará de soltura

·         Locomoção: quando não esta presa

·         Preventivo: sabe que vai ser preso, já prepara o habeas corpos.

OBS: Quem entra com Habeas Corpus é o IMPETRANTE

4.     Idade Moderna (1453-1789)

4.1  Habeas corpus ACT (England, 1679)

·         Regras processuais- maior garantia desse direito

4.2  Bill of Right (Inglaterra, 1687) – direitos fundamentais.

·         Independência do parlamento

·         Liberdades de expressão e política

·         Proibição de penas inusitadas e cruéis

4.3  Constituição Norte Americana (EUA 1787) – Organizada pelos Estados

4.4  Declaração de direitos da Virgínia (EUA 1776)- Trouxe direito para o povo das colônias. Ex. direito a vida.

Federados, porem precisava da assinatura de 9 dos 13. Assim foi elabora as 10 primeiras emendas norte americanas (garantias e diretos – Bll of Rights Americano). Na emenda 2º: direito de portar arma -> não ocorre no Brasil.

5.          Idade Contemporânea (1.789 – revolução francesa)

Contexto histórico:

- Organização da sociedade em:

1. Clero (Primeiro Estado)

2.  Nobreza: agentes, feudais, nobreza togada (Segundo Estado)

3.  Burguesia, camponeses, sans-cullotes (Terceiro Estado)

O 1º e 2º estados eram isentos de impostos e eram sustentados pela burguesia: tema da revolução.

5.1  Declaração dos Direitos do Homem (universalidade) e do Cidadão “Frances” (França, 1.789)

6.     A ideia de revolução muda de sentido: antes, revolução era trazer de volta os ideais, na França, revolução significou nova ordem.

7.     O espírito universal da Declaração (Homem/Cidadão): os revolucionários se achavam apóstolos do novo mundo, ou seja, os direitos que eles buscavam deveriam valer para todos os povos.

Os ideais, Liberdade, Igualdade e Fraternidade, acabaram se espalhando (no Brasil, Inconfidência Mineira)

1.     Igualdade: todos são iguais perante a lei. Art. 5°; CF

2.     Liberdade: inclusive religiosa. Art. 5°, VI; VII; VIII; CF

3.     Legalidade: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

4.     Princípio da reserva legal: determinados assuntos devem necessariamente ser regulamentada por lei formal. Art.5º, XXXIX, CF

5.       Princípio da anterioridade: a lei não vale para fatos que já acorreram. Art. 5º, XL; CF

6.     Princípio da presunção do estado de inocência: todo mundo é inocente até que seja sentenciado culpado. Art. 5º, LVII, CF

7.     Livre da manifestação do pensamento: Art.5º, IV, IX,VI;  Art. 206, II; Art. 220 e §§ da CF)

·         As gerações dos direitos fundamentais

1.        Introdução

Teoria por Karel Vasak: “Teoria das gerações de Direito”: Ele pegou como exemplo a bandeira da França (Azul- Liberdade; Branca - Igualdade; Vermelha -Fraternidade). E as cores também dividem as gerações dos direitos fundamentais (1° Geração- Azul; 2° Geração- Branca; 3°Geração-Vermelha)

1ª Geração:

 os direitos foram pensados nas revoluções burguesas. São uma proteção contra o próprio Estado.

- liberdade

- direitos individuais (liberdades publicas)

- direitos negativos (não fazer/omissão)

- exemplos: vida, igualdade, liberdade, segurança, propriedade

- direitos (normas declaratórias. Ex: direito de locomoção) X garantias (normas-asseguratórias. Ex. Habeas Corpus. Locomoção (direito)+Habeas corpus(garantia)

                2ª Geração (Industrialização e Massificação)

- Igualdade

- Direitos sociais, econômicos e sociais

- Prestação de Estado (fazer)

- Morada, saúde, lazer, educação

                3ª Geração:

Interesses coletivos e defesos

- Meio Ambiente

- Idoso

- Criança e adolescente

- Portadores de necessidades especiais

- Do consumidor

                4ª Geração:

- Globalização dos direitos fundamentais

- Direito de democracia

- Direito de Informação

                5ª Geração:

- Direito a Paz Mundial

·         Gerações X Dimensões

Criticas as gerações: é vista como substituição, e a anterior teria de ser amadurecida. A doutrina mais moderna vem defendendo a ideia de acumulação de direitos, preferindo, assim, a utilização do termo dimensões de direitos fundamentais.

·         Características dos Direitos Fundamentais

- Aplicação Imediata: (Art.5º,§ 1º): os direitos fundamentais não precisam de uma norma regularizando.

- Hierarquia constitucional: nenhuma lei constitucional por ir contra algum direito fundamental (os D.F estão acima de qualquer lei). Se há alguma lei antes da C.F/88 que fere os D.F, ela não foi recepcionada; Se depois é inconstitucional.

- Cláusulas pétreas: (Art.60, §4º, IV,CF): cláusulas que não podem ser alteradas

Destinatários dos Direitos Fundamentais (Art. 5º, “caput”, CF)

o    Brasileiros

o    Estrangeiros não residentes. Na pratica, são todos os estrangeiros no território nacional.

o    Pessoa jurídica

liberdades publicas (p/fichamento):

1.     Direito a vida (Art. 5º, “caput”, CF) – a vida digna.

1.1   pena de morte (Art. 5º, XLVII, ”a”, CF). Única possibilidade no Brasil: Guerra declarada pelo Presidente da República, contra algum país estrangeiro. Exemplos para pena de morte militar: motim, revolução, deserção diante do inimigo, conspiração, desobediência. Execução: fuzilamento

Argumentos para que não se tenha pena de morte: erro judiciário, não muda o índice de violência, pode haver uma banalização da pena,

- eutanásia/ortotanásia (Art. 121, §1º, C. Penal). É visto como homicídio privilegiado, redução da pena de 1/6 a 1/3.Não pode no Brasil: direito da vida irrenunciável.

2.     aborto: (Art.2º, C. Civil; Art. 128, C. Penal). Exceção: se praticado por medico se não houver outro meio de salvar a vida da gestante

2.1   (aborto necessário); gravidez resulta de estupro.

2.2   Pílula do dia seguinte (impede a nidação)

2.3   Anencéfalos (bebes sem cérebro). A favor: a mulher tem autonomia da vontade; proteger a dignidade da mulher; anencefalia tem uma vida inviável

3.     Pesquisas com células tronco embrionárias: (Art. 5º, Lei nº 11.11/05). Contra: os que acreditam que a vida começa na concepção. É permitida no Brasil.

3.1   Direito á integridade física: (Art.5º, III, XLIX, XLVIII, CF)

4.     Tortura (Lei nº 9.455/97)

5.     Proibição de vendas de órgãos (Art. 199,§ 4º)

6.     Doação de sangue e de órgãos (Lei nº 9434/97)

7.     Direito a integridade moral (Art.5º, V e X, CF)

8.     Honra subjetiva e honra objetiva

9.     Direito a privacidade e intimidade (Art.5º, X)

10.  Privacidade: níveis de relacionamento social que o individuo mantém oculto ao publico e geral

11.  Intimidade: divisão entre o “eu” e os “outros”, de forma a criar um espaço que o titular deseja manter impenetrável, mesmo aos mais próximos.